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肖宇  华东政法大学国际金融执法学院副教授  

我国的证券特殊代表人诉讼，借鉴了美国集团诉讼的“默示加入，昭示退出”的方法，又团结到中国的市场特点做了刷新。美国的证券集团诉讼成为有美国特色的证券市场秩序维护的主要步伐，增进了美国证券市场的昌盛，但也保存一些问题，主要是滥诉和投资人的赔偿缺乏。由于美国接纳的是状师胜诉酬金制（contingent fee），原告状师肩负着败诉后所有用度自付的危害以及一连泯灭时间的时机本钱，因此也倾向于与被告息争以尽快了案拿到响应的状师费，凭证美国学者的实证研究，美国证券集团诉讼的息争率抵达80%以上，而亿博app下载官网体育获偿金额与损失之比又极低，不到3%。因此，我国在借鉴时将制度举行刷新，集团诉讼的推感人不再是具有企业家精神的状师，而是亿博app下载官网体育�；さ墓婊�，以争取战胜美国制度的缺陷。那么，在我国由投�；固崞鸬奶厥獯砣怂咚�，从诉讼效果的角度来看，是否适合调解制度呢
？ 

一、我国证券特殊代表人诉讼中调解的适用空间 

（一）对证券诉讼现状与被告赔付能力的考量 

在我国现行诉讼的赔付中，通过讯断取得赔偿时亿博app下载官网体育需要面临诉讼时间长、诉讼本钱高、举证难度大等难题，且纵然亿博app下载官网体育最终获告捷诉，执行环节也容易遭遇阻力。 

从被告的赔付能力来看，虽然证券规则定了上市公司、及其董监高、控股股东，以及有责任的保荐机构、律所、会计师事务所等中介机构要肩负连带责任，但从现在的行政处分的现状来看，上市公司仍为虚伪陈述违法行为的主要处分工具，涉及中介机构的处分决议数目较少。因而连带责任人较少而上市公司的赔付能力缺乏，最终导致亿博app下载官网体育获赔难的情形很有可能爆发。关于默示加入的集团诉讼，涉及到的赔偿金额重大，被告的赔偿能力很有可能缺乏以支持云云重大的债务，在执行的环节可能也会遇到障碍。 

而调解更有利于双方凭证现真相形协调计划并解决纠纷，能免于诉讼的漫长拖延，兼顾被告的赔付能力与诉讼效率，使集团诉讼实践可以有用的推进。 

（二）投�；咕傩械鹘獾亩� 

关于对提起的特殊代表人诉讼的案件在法院通告后，投�；故怯醒≡袢ǖ�，有人士以为，投�；箍梢匝≡裼斜桓嬗薪锨颗飧赌芰Φ陌讣崞鹚咚�，这样就不需要调解。 

诚然，若是投�；固崞鸬奶厥獯砣怂咚系陌讣舳际怯心芰傩腥钆獬サ�，虽然是皆大欢喜，且程序轻盈，但以前文对我国之前虚伪陈述案件民事赔偿的情形来看，能提起诉讼的案件数目就有限。若是投�；怪蝗ヌ粲信飧赌芰Φ陌讣�，对市场的威慑作用，对投资人的�；ばЧ�，就大打折扣。关于被告赔付能力不敷的硬骨头案件，若投�；褂绿糁氐＞傩械鹘�，可以凭证被告的偿付能力尽可能的按一定比例并尽快赔偿，则可能提起的案件数目将大大提高，这样，特殊代表人诉讼可以施展更大的作用，�；ね蹲嗜说睦�。 

（三）执法制度的充分包管 

《证券法》付与了投�；棺魑厥獯砣说闹拔�，其有权代表亿博app下载官网体育举行调解。最高院的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的划定》中用了5个条款来讨论诉讼调解，提出法院要充分验展多元解纷机制的功效，凭证自愿、正当原则，指导和勉励当事人调解解决纠纷，并就调解协议的内容、调解书的司法审查与调解的监视等作出了划定，为证券诉讼调解的睁开提供了执法依据。   

二、 投�；乖谔厥獯砣怂咚现械鹘獾闹贫冉ㄒ� 

1、投�；沟墓嫘砸笃浣诓゛pp下载官网体育利益维护作为宗旨 

亿博app下载官网体育�；せ棺魑と婊�，以切实维护亿博app下载官网体育的正当权益为其宗旨，除为开展特殊代表人诉讼的须要支出外，不收取其他用度。另外，投�；褂邢嘀墓孀词�，也会为证券诉讼提供响应的公益效劳。这与美国状师以诉讼效果分成为推动动力的集团诉讼相比，公益机构没有对自身经济利益的思量，将亿博app下载官网体育利益最大化有用化作为行事的依据。   

2、调解中的民主：与50人的充分相同、听证会与二次退出 

投�；乖诘鹘馐币部梢运剂靠ㄕ髑笸蹲嗜私ㄒ榈那�，或者让投资人代表能加入到调解的历程中。投服中心要提起特殊代表人诉讼，需要接受50人以上的投资人委托，可以思量在调解环节，听取这50名投资人的意见，可以在调解历程实现一定的民主。那么，50名亿博app下载官网体育代表的选取规则设计就值得重视。 

投�；沟拇砣耸峭üǜ嬲骷�，那么征集的标准是什么呢
？是以委托的时间的先后，照旧要兼顾到投资人的持股数目等因素
？我以为，若是50人仅行使委托权，则按委托时间选取选取即可，但若是要加入实体权力的协商等事情，则所选投资人的代表性就需要考量。调解是对当事人的实体权力的处分，不管是中小亿博app下载官网体育照旧机构亿博app下载官网体育，调解效果都对他们的权力有重大的影响，因此，在投资人代表选取时，应该兼顾到中小亿博app下载官网体育与机构亿博app下载官网体育等差别股东群体。虽然投�；沟淖谥际俏ぶ行∫诓゛pp下载官网体育的利益，但由于集团诉讼涉及到所有亿博app下载官网体育的利益，那么就需要听到差别类型的亿博app下载官网体育的声音和意见。另外，机构亿博app下载官网体育自己也有较强的专业能力和谈判能力，在调解的历程中，也可以起到起劲的辅助谈判的效果。虽然，在调解历程中，中小亿博app下载官网体育和机构亿博app下载官网体育可能在利益上的不完全一致，以是需要限制机构亿博app下载官网体育的比例，即征集的亿博app下载官网体育里中小投资人的比例不低于某个比例。这样，可以兼顾到差别类型亿博app下载官网体育的诉求，并协助投�；褂杏玫木傩械鹘�。 

待投�；褂氡桓嫫鹪锤婵⒌鹘庑楹�，可以通过网络、听证会的形式果真征求亿博app下载官网体育意见，如在“亿博app下载官网体育”提供征询意见的专门网页，召开听证会，见告亿博app下载官网体育充分的信息，听取亿博app下载官网体育意见。 

若是亿博app下载官网体育对调整的效果不知足，也应当付与亿博app下载官网体育退出的权力，即二次退出。息争或调解协议的效力缺乏于声明退出的原告，已退出的原告可以另行救援。   

3、对调整的监视 

调解是代表人对全体投资人实体权益的处分，对投资人的权力影响较大，需要一定的监视机制。首先，法院对息争或调解协议举行审查。由法院作为中立第三方深入加入集团诉讼案件能够更好对原告方诉讼代表人与被告举行实时监视，�；の聪质导尤胨咚系娜毕懦稍崩�。现在最高院的司法诠释划定了对调整协议的司法审查。其次，还应当将调解解决效果上报证监会予以备案，在证监会层面临其举行监视。   

在特殊代表人诉讼中运用调解，可以拓宽投�；固崞鹚咚习讣墓婺�，并在诉讼中无邪应用纠纷解决的手段，兼顾到赔偿金额、可执行度和赔偿效率，有用的实现投资人的利益�
？梢蕴崞鹛厥獯砣怂咚系陌讣婺＝瞎悴⑶矣杏玫氖视�，才华更好的实现制度目的，让市场主体对行政处分和民事赔偿充满敬畏，像达摩克利斯之剑悬在头上，遵守市场规则。这将是资源市场的恒久昌盛的基石，也是本次制度刷新的深远意义。